Rédigé par 16 h 51 min Sherpa dans les médias

AEED | Informations extra-financières : Leur « importance progressive » en fait une « source de responsabilité pour les acteurs »

« L’importance progressive accordée aux informations extra-financières fait de celles-ci une source de responsabilité pour les acteurs. Par exemple, l’AMF (Autorité des marchés financiers) doit s’assurer que les informations diffusées dans le rapport annuel de gestion sont transparentes et non susceptibles d’être trompeuses », affirme à AEDD Céline Etre, docteur en droit, spécialisée sur l’éthique des entreprises, et juriste à l’ONG Sherpa, lundi 30 août 2010.

Dans son article 225 (ex-article 83), la loi Grenelle II, publiée au Journal officiel du 13 juillet 2010 (L’AEDD n°7068), précise que les informations sociales et environnementales fournies par les entreprises doivent l’être dans leur rapport de gestion.

Céline Être revient pour AEDD sur l’évolution historique du reporting extra-financier des entreprises en France, ainsi que sur les instances de contrôle des informations fournies et l’absence de jurisprudence sur le reporting social et environnemental depuis la loi NRE de 2001.

AEDD : La Loi Grenelle II a été votée en juin dernier et publiée au Journal officiel du 13 juillet 2010. L’article 225 (ex-article 83) marque-t-il une rupture ou s’inscrit-il dans la continuité de l’histoire juridique du reporting extra-financier des entreprises ? (L’AEDD n°6919).

Céline Etre : En France, l’obligation de reddition des comptes existe depuis le milieu du XIXe siècle, en particulier depuis la loi du 24 juillet 1867 qui a permis aux entreprises de se constituer en sociétés anonymes sans autorisation des pouvoirs publics. C’est donc une tradition ancienne en France que de rendre compte de la situation financière d’une société. Il est à relever que si cette obligation existait d’abord à l’égard des actionnaires, elle s’est progressivement étendue aux institutions représentatives du personnel au cours du XXe siècle, puis à d’autres « parties prenantes » au début du XXIe siècle. La loi Grenelle II s’inscrit ainsi dans la continuité de l’évolution législative du reporting. Toutefois, elle marque une étape décisive en matière de reporting extra-financier, lequel est né avec la loi NRE du 15 mai 2001 (article 116). En effet elle renforce à plus d’un titre l’obligation de rendre compte des informations sociales et environnementales dans les rapports de gestion.

AEDD : Quels sont les apports de la loi Grenelle II en la matière ?

Céline Etre : Tout d’abord, cette loi a établi un lien étroit entre l’ISR (Investissement socialement responsable) et le reporting extra-financier (articles 82 et 83 du projet de loi) (L’AEDD n°6918). Ensuite, elle étend le champ d’application à d’autres types d’entreprises par des seuils, consolide la liste des informations en vue de permettre une comparaison des données et prévoit une vérification par un organisme tiers indépendant. Pour la première fois, la loi précise distinctement les trois types d’informations extra-financières (sociales, environnementales et sociétales) et intègre la notion de développement durable ainsi que celle de responsabilité sociale/sociétale des entreprises à l’article L225-102-1 du code du commerce. La loi Grenelle II reconnaît encore expressément le rôle actif des « parties prenantes » et des institutions représentatives du personnel en matière de transparence des données extra-financières et elle les autorise à donner leur avis sur les démarches RSE, en complément des indicateurs. Enfin, la loi Grenelle II se distingue des lois précédentes par son mode d’adoption. Elle est issue du Grenelle de l’environnement, qui est un processus long et qui dépasse la configuration tripartite classique de négociation : en effet, 6 groupes de travail ont été constitués et 5 collèges de participants formés (Etat, collectivités territoriales, organisations patronales, organisations syndicales, associations). La loi Grenelle II fait de la France une pionnière dans ce domaine.

AEDD : Est-il important que la loi précise que les informations environnementales, sociales et sociétales fournies par les entreprises doivent figurer dans leur rapport annuel de gestion ?

Céline Etre : C’est important, car cela peut permettre d’appliquer aux informations extra-financières le régime juridique des informations financières publiées dans le rapport de gestion. Il s’agit de pouvoir exiger une vérification des informations extra-financières à l’instar de celle des informations financières. Cependant, jusqu’à présent, toutes les informations extra-financières ne peuvent être soumises au même type de contrôle que les informations financières. Le commissaire aux comptes, par exemple, est simplement tenu de vérifier la sincérité et la concordance des informations financières et de toutes informations très précises – lesquelles peuvent être extra-financières – qui ont un impact sur l’activité financière de l’entreprise (provisions pour risque environnemental). A contrario, toutes les autres informations, comme le respect par les filiales des conventions de l’OIT (Organisation internationale du travail), demeurent des informations à caractère général. Dans ce cadre, sa mission est limitée au contrôle des irrégularités flagrantes. En fait, l’intégration des informations extra-financières dans le champ du rapport de gestion pose la question des conséquences juridiques : existe-t-il une obligation de contrôle des informations transmises ? Dans l’affirmative, sur qui pèse-t-elle ? Et quelles peuvent être les sanctions en cas de manquement ? Face à la difficulté de dire qui est tenu de contrôler les informations extra-financières et jusqu’où s’étend le contrôle, la loi Grenelle II confie à un organisme tiers indépendant la charge de vérifier ces informations et de présenter un avis.

AEDD : La constitution de cet organisme tiers indépendant et la fixation des modalités de son exercice relèveront d’un décret d’application (L’AEDD n°6919 et n°6870).

Céline Etre : Oui, et celui-ci risque de ne pas être adopté rapidement. Il pourrait y avoir un fort lobbying, car la création d’un organisme tiers de vérification pourrait susciter de nouveaux métiers. D’autant que, face à la difficulté pour les commissaires aux comptes d’être compétents en matière de contrôle d’informations extra-financières, des « parties prenantes », tel que le Forum citoyen pour la RSE (1), préconisent la création d’un organisme ad hoc (L’AEDD n°6870). En vérité, la responsabilité du contrôle de la vérification des informations extra-financières repose essentiellement sur le président de la société et ses administrateurs (articles L225-35 al.1, L225-37 al.6, L225-100 al.3 du code de commerce). Ils doivent s’assurer que les informations extra-financières susceptibles d’influencer le cours de l’action sont sincères, précises et exactes pour ne pas induire en erreur les investisseurs.

AEDD : Que risquent les entreprises qui ne respecteraient pas l’article 225 (ex article 83) de la loi Grenelle II ?

Céline Etre : De la même manière que la loi NRE de 2001, la loi Grenelle II n’édicte aucune sanction en cas de violation de l’obligation de reddition des informations extra-financières. Seule la loi du 26 juillet 2005 offre un recours judiciaire à « toute personne intéressée », en référé et sous astreinte, afin d’exiger que la société communique les informations extra-financières légales manquantes. Cette loi étend les mesures prévues aux deux derniers alinéas de l’article L225-102-1 du code de commerce. Néanmoins, « toute personne intéressée » ne signifie pas « tout tiers » et vise a priori les parties traditionnelles de l’entreprise, à savoir les actionnaires, le conseil d’administration et le comité d’entreprise. De plus, cet article ne peut pas être invoqué si les informations sociales et environnementales sont partiellement exactes ou fausses. L’ambiguïté de la formulation n’incite donc pas à invoquer ce recours. Et, jusqu’à ce jour, à ma connaissance, aucune « partie prenante » n’a saisi le juge en référé sur ce fondement.

AEDD : L’AMF (Autorité des marchés financiers) peut-elle être saisie ?

Céline Être : Il existe des règles juridiques qui pourraient être invoquées à l’encontre des présidents, des administrateurs et des conseils d’administration des sociétés. L’importance progressive accordée aux informations extra-financières fait de celles-ci une source de responsabilité pour les acteurs. Par exemple, l’AMF doit s’assurer que les informations diffusées dans le rapport annuel de gestion sont transparentes et non susceptibles d’être trompeuses. Bien qu’elle n’a pas le pouvoir de s’immiscer dans la gestion sociale de l’entreprise, ni d’exercer un contrôle en opportunité, l’AMF peut sanctionner « toute personne » qui diffuse sciemment, quel que soit le support, des informations qui sont susceptibles de donner « des indications inexactes, imprécises ou trompeuse sur des instruments financiers » (article 632-1 du règlement général). De plus, la responsabilité civile des présidents, administrateurs, directeurs généraux ou membres du directoire peut être engagée sur le fondement de l’article L225-251 al.1 du code de commerce, notamment pour faute de gestion. Cependant, dans ce cas, il convient de démontrer l’existence d’un préjudice matériel, social ou personnel ; ce qui demeure assez difficile en matière d’informations extra-financières. Quel préjudice un actionnaire peut-il subir en cas d’informations sociales ou environnementales fausses ? Comment peut-il établir le lien de causalité ? Pénalement, il est encore possible d’invoquer le délit de diffusion d’informations fausses ou trompeuses de l’article L465-2 du code monétaire et financier. Néanmoins, il est nécessaire de démontrer que l’information est « de nature à agir sur le cours » (article L465-2, al.2 du code de commerce) et que cette faute est intentionnelle.

AEDD : Les IRP (institutions représentatives du personnel) peuvent-elles avoir un rôle de contrôle sur les informations extra-financières fournies par leur entreprise ?

Céline Être : D’autres « parties prenantes » peuvent encore exercer un contrôle sur la véracité des informations extra-financières diffusées dans le rapport de gestion. Cependant la loi ne leur attribue pas un véritable pouvoir de sanction. Par exemple, le comité d’entreprise ne peut que formuler des observations sur les informations sociales contenues dans le rapport de gestion et convoquer les commissaires aux comptes pour entendre leurs explications sur ces informations (article L2323-8 du code du travail). Il peut encore permettre à deux de ses membres d’assister à l’assemblée générale et requérir l’inscription de résolutions à l’ordre du jour (article L2323-67 du code du travail). Ainsi, le comité d’entreprise peut solliciter des explications sur les informations sociales qui lui sont transmises et faire part de ses interrogations. Le dialogue social sur les informations extra-financières est ainsi renforcé. Toutefois, le comité ne peut pas sanctionner la diffusion partielles d’informations sociales du rapport de gestion. Le délit d’entrave n’est effectivement applicable qu’en cas d’atteinte au fonctionnement régulier du comité d’entreprise (article L2828-1 du code du travail). Ce serait le cas si le rapport de gestion n’était pas transmis au Comité avant l’assemblée générale des actionnaires. D’une manière similaire, le CHSCT (comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) doit recevoir le rapport de gestion. Il doit alors pouvoir émettre un avis sur le rapport et sur le programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail (article L4612-16 du code du travail). Il doit également pouvoir faire des propositions sur un ordre de priorité et suggérer l’adoption de mesures supplémentaires (article L4612-17 du code du travail). La non présentation du rapport annuel et du programme pourrait être constitutif de délit d’entrave au fonctionnement régulier du CHSCT (article L4742-1 du code du travail).

AEDD : Les parties prenantes extérieures à l’entreprise peuvent-elles exercer une forme de contrôle du reporting extra-financier ?

Céline Etre : Pour les « parties prenantes externes » de l’entreprise, et en particulier les consommateurs, il s’agit de savoir si la diffusion d’informations sociales, sociétales et environnementales fausses dans les rapports de gestion constitue une pratique commerciale déloyale ? La réponse n’est pas systématique. Si l’article L121-1 du code de la consommation sanctionne toute pratique commerciale déloyale, quel que soit le support, encore faut-il que ces informations portent sur un produit ou un service proposé à la consommation et non sur la société elle-même…

AEDD : Comment se fait-il qu’il n’y ait aucune jurisprudence sur l’article 116 de la loi NRE, alors que, selon le Medef, « environ une moitié des entreprises concernées appliquent cet article de manière complète » ? (L’AEDD n°7095)

Céline Être : Si aucune plainte n’a jamais été déposée en matière de reporting extra-financier, c’est, à mon avis, davantage par manque d’outils juridiques appropriés que de mobilisation. Dans la mesure où le législateur n’a pas prévu de sanctions spécifiques et que le décret d’application de la loi NRE, du 20 février 2002 demeure vague (2), c’est aux juristes de chercher parmi les outils juridiques existants ceux qui pourraient être invoqués devant le juge. Et il appartient aux « parties prenantes », notamment aux IRP, aux associations de consommateurs et aux ONG, d’agir en justice. Cependant, les obstacles sont nombreux. Outre les limites juridiques concernant leur capacité d’ester en justice, les faibles moyens financiers et humains de ces associations freinent leur volonté d’intenter des procès, en particulier sur des domaines aussi nouveaux que celui du reporting extra-financier, car les procédures sont lourdes et coûteuses, sans garantie de résultatDe plus, la structure des entreprises reste opaque et les rapports de gestion sont particulièrement techniques. Les « parties prenantes externes », dont les ONG, ne disposent pas des moyens techniques, ni des compétences suffisantes pour identifier le réseau des sociétés soumises à l’obligation de reporting extra-financier (et connaître les chaines de sous-traitants) ou pour analyser de manière pertinente les rapports de gestion. Par ailleurs, nombre d’ONG continuent à n’accorder aucun crédit aux informations extra-financières. Elles préfèrent alors recourir au lobbying et à un autre type de sanction : le risque de réputation et d’image de l’entreprise, tout aussi redoutable !

(1) Le Forum citoyen pour la RSE regroupe : Les Amis de la Terre France, Greenpeace France, FNE (France nature environnement), Amnesty International France, LDH (Ligue des Droits de l’Homme), Sherpa, CCFD-Terre Solidaire (Comité catholique contre la faim et pour le développement), CRID (Centre de recherche et d’information pour le développement), Peuples solidaires, Secours Catholique – Caritas France, CFDT, CGT, Alternatives économiques.

(2) Ce décret indique notamment : « Figurent dans les mêmes conditions, dans le rapport du conseil d’administration ou du directoire, les informations suivantes relatives aux conséquences de l’activité de la société sur l’environnement, données en fonction de la nature de cette activité et de ses effets : 1° La consommation de ressources en eau, matières premières et énergie avec, le cas échéant, les mesures prises pour améliorer l’efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables, les conditions d’utilisation des sols, les rejets dans l’air, l’eau et le sol affectant gravement l’environnement et dont la liste sera déterminée par arrêté des ministres chargés de l’environnement et de l’industrie, les nuisances sonores ou olfactives et les déchets ; 2° Les mesures prises pour limiter les atteintes à l’équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ; 3° Les démarches d’évaluation ou de certification entreprises en matière d’environnement ; 4° Les mesures prises, le cas échéant, pour assurer la conformité de l’activité de la société aux dispositions législatives et réglementaires applicables en cette matière ; 5° Les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l’activité de la société sur l’environnement ; 6° L’existence au sein de la société de services internes de gestion de l’environnement, la formation et l’information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l’environnement ainsi que l’organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ; 7° Le montant des provisions et garanties pour risques en matière d’environnement, sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours ; 8° Le montant des indemnités versées au cours de l’exercice en exécution d’une décision judiciaire en matière d’environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ; 9° Tous les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales à l’étranger sur les points 1° à 6° ci-dessus. »

Tribune publiée par AEDD le 30 août 2010.

Dernière modification: 18 décembre 2019
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